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    一.外资准入管理方式的沿革和发展趋势


    1.目录管理+特殊行业特殊程序管理


    1979年7月1日,《中外合资经营企业法》出台,这部法律为我国打开国门、引进外资提供了具有开创性和奠基性的法制安排,是中国对外开放的里程碑之一。其后,中国又陆续出台了《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》。1995年,《外商投资产业指导目录》开始实施。这份被称为“正面清单”的目录,规定了外商投资四大类,包括鼓励类、允许类、限制类和禁止类,成了对外商投资指导的主要文件。


    2017年6月28日,国家发展改革委、商务部发布了《外商投资产业指导目录(2017年修订)》。在这次修订中,再次推进了重点领域的开放,同时提出外商投资准入负面清单,突出“负面清单”特点,调整优化《外商投资产业指导目录》结构,继续稳定鼓励政策。在这次《外商投资产业指导目录》的修订中,也对限制外商投资产业目录做出了规定,与油气产业相关的领域主要体现为 “石油、天然气(含煤层气,油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发(限于合资、合作)”以及“城市人口 50 万以上的城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营(中方控股)”,仍然属于限制外商投资的范畴。


    总体来说,《外商投资产业指导目录》曾经是中国外资市场准入监管的核心方法,同时在目录的调整和修改中给予了外资在中国市场准入更大的施展空间,为进一步开放创造了条件。当然这一核心方法也将在中国的外商投资体制进一步改革和升级中逐渐被替代(具体参见下文)。


    在外资准入目录管理的基础上,针对特殊产业领域,不同行业主管部门在行业管理的法律体系中曾经陆续出台了特殊外资准入程序监管的规定,例如《外商投资电信企业管理规定》、《中外合作办学条例》、《外商投资国际海运业管理规定》。需要注意的是,这些规定既体现了立法当时相关行业外资市场准入的监管角度,也有准入过程中的行业主管部门行政程序细化的角度,而随着行业准入体系的变动,这些规定都存在着做出进一步调整的必要性。


    2.负面清单(Negative List)的试验和推广


    在《外商投资产业指导目录》中限制性措施不断减少的同时,为了更好的适应市场的需要,在2013年,伴随着中国(上海)自由贸易试验区的落地,“负面清单”首次进入中国的外资管理视野。上海自贸区在制度创新上亮点颇多,特别是他们在中国率先实施以负面清单为核心的外商投资管理模式,减少对外商投资的准入限制,简化准入管理,为中国进一步的对外开放积累了可贵的经验。


    “负面清单管理模式”是国际范围内在投资和贸易领域都有较广泛应用的一种监管、规制手段。负面清单制订通常以国家安全、产业安全、幼稚产业?;?、环境?;さ任】悸潜曜?。负面清单管理模式的导向对于市场主体而言是“法无禁止即可为”,对于政府来说“法无授权即禁止”。对中国的外资市场准入,在上海自贸区实践的基础上,随着自贸区实践的推广,负面清单制度也成为在国家层面集中统一协调的一个事项,国务院办公厅、国家发改委和商务部分别在2015年、2017年和2018年发布过《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。与此同时,在中央层面,国家发改委和商务部也于2018年更新了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,在全国范围内进一步巩固了负面清单管理模式。2018中央层面的负面清单对于油气产业相关的领域在外商投资准入的限制延续了2017《外商投资产业指导目录》的原则。值得注意的是,相比于之前两年的自贸区负面清单,2018年的自贸区负面清单虽然保留了“城市人口 50 万以上的城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营(中方控股)”,但是删除了“对中国专属经济区和大陆架的自然资源进行勘查、开发活动或在中国大陆架上为任何目的进行钻探,须经中国政府批准”以及“石油、天然气(含油页岩、油砂、页岩气、煤层气等非常规油气)的勘探、开发,限于合资、合作”,在这个领域的市场准入和项目合作有待结合《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》另外做出分析。


    已于2018年12月公布的《外商投资法(草案)》也进一步确立了负面清单制度的原则“负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理?!?。


    可预见的是,在《外商投资法》正式出台和生效后,负面清单制度将全面替代目录管理制度,而负面清单预计将采用“国务院发布或者批准发布”的形式。


    3.外商投资项目核准和备案以及国家安全审查制度


    投资项目政府核准制度和国家安全审查制度都是中国在投资、市场监督、规制体系中的重要单元,其形成和发展不限于外商投资领域。这两项制度的法制源头分别是《国务院关于投资体制改革的决定》、《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》、《反垄断法》和《国家安全法》,监督和规制的重点包括资源配置的宏观调控、环境影响评价、涉及公共产品或服务的价格、国家安全相关的区域、资源、设施、产品和技术等。


    外商投资项目管理更具体而言,在第1和2部分介绍的目录管理和负面清单管理的基础上,还有《政府核准的投资项目目录》、《外商投资项目核准和备案管理办法》作为具体实施依据。这一制度覆盖了各种类型的外商投资企业设立、变更相关的投融资项目,以及所有适用政府核准的外商投融资项目。


    国家安全审查制度在外资市场准入领域目前主要以《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》、《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》等为具体实施依据。


    已公布的《外商投资法(草案)》也吸纳了以上两项制度,并且就外商投资安全审查制度来看没有再限于外资并购安全审查的角度,应该也是综合了《反垄断法》和《国家安全法》这些上位法的监管视角,具体机制的细化和整合有待该法正式出台后继续跟进。


    二.LNG(Liquified Natural Gas,液化天然气)的业务链条——以LNG接收站为例


    2017年起,我国LNG进口量前所未有的激增,根据国际能源署(IEA)联合上海石油天然气交易中心发布的《天然气市场报告2018(GAS 2018)》,2019年,中国将成为全球最大的天然气进口国,到2023年,中国天然气进口量可能达到1710亿立方米。在国际天然气产品贸易和物流解决方案中,管道运输和交付以及LNG运输和交付是两种主要方案,以中国的天然气贸易发展趋势来看,LNG将持续占有重要份额。


    1.独立业务型LNG接收站vs支持型LNG接收站


    LNG接收站,是指与LNG运输设备对接卸载、加注装置、码头作业区和中转LNG储存装置的整体系统。实务中主体的LNG接收站是作为海运、河运LNG运输船连接节点的重要贸易、物流基础设施,通常以港口的危险货物码头为基础,技术解决方案上也可能包含水上浮式LNG加注、存储装置。LNG接收站既有可能是LNG国际业务链条中的一个独立单元,即在LNG运输到达进出口等关键贸易节点时,以LNG接收站系统的运行为一种服务能力参与转口贸易、进出口贸易、到岸/离岸和进出口环节的运输和仓储服务等。在这一业务单元中,还有可能附加中小型LNG运输船、LNG槽车等运输设备、设施的服务能力。另一方面,LNG接收站也可能是更大规模的LNG乃至石油化工、能源产业、城市公共事业的一个中间环节,更多作为项目运营方业主码头的设施发挥对于LNG支持城市燃气管网运营、天然气燃气发电或石油化工生产等方面的支持作用。


    2.外商投资准入管理和项目管理


    对于LNG接收站的外商投资行为,首先应当从以上提及的LNG接收站产业功能入手,相应区分LNG接收站相关的外商投资企业经营范围属性和外商投资项目属性。


    仅就LNG接收站涉及的经营范围事项,可能包括LNG转口贸易、进出口贸易、LNG海上加注服务(相当于零售业务)、LNG运输船到岸/离岸及码头作业区港口码头作业服务以及分装运输服务、LNG海上/陆上仓储服务(含保税/非保税)、LNG陆上槽车运输服务等。如果不涉及继续延展到城市人口 50 万以上的城市燃气管网的建设和经营,那么这些经营事项并未涉及外资准入目录管理或负面清单管理中禁止或限制外商投资的事项。


    在项目核准和备案管理体系中,LNG接收站系统中的核心项目目前落入政府核准项目目录管理范围:“进口液化天然气接收、储运设施:新建(含异地扩建)项目由国务院行业管理部门核准,其中新建接收储运能力300万吨及以上的项目由国务院投资主管部门核准并报国务院备案。其余项目由省级政府核准?!?/span>


    3.安全审查制度的适用


    目前比较成熟的安全审查制度主要适用于外资并购项目和自贸区内的外商直接、间接投资项目,具体而言,自贸区内的外资安全审查制度相对于普遍适用的外资并购安全审查制度延展到了一般形态的“外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业”和“外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”等外商参与投资的特殊形态。并且在自贸区内外商直接、间接参与投资“重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务”项目均原则上纳入了安全审查制度的适用范围。


    4.LNG接收站的综合管理和体制改革视角


    中国目前已建成并运行的LNG接收站项目在20家左右,其中的外商参与投资极其有限?;毓死贩⒄?,目前运行中的LNG接收站还主要是大型石油化工以及城市公用事业项目的附属设施定位,在LNG国际贸易中的独立中间服务定位还不够清晰,特别是公共服务定位。但是,我们也已经看到国家和中国核心能源企业对于LNG接收站建设和改造对于中国在LNG国际贸易和物流节点影响力的提升提出了期望和战略规划。同时,由于LNG属于危险化学品,LNG接收站的建设和运行对于海洋、海事、综合交通运输及周边企业、居民的整体规划、安全、环境影响等因素在LNG接收站项目(特别是大型、超大型的)的可行性评估和项目推进中会越来越重要。


    除此之外,我们也必须动态地跟进中国在中央和地方行政管理体制改革中正在推进的各项措施,以国家发改委和国家能源局为例,作为中央和地方重大基础设施项目以及能源项目的综合协调部门,大型、超大型LNG接收站项目(无论是否涉及外商投资)在一段时间内无疑都将首先直接或间接面对这两个关键政府部门的规划、核准和监督管理。本文尚无法对于两个关键政府部门的未来运行机制做出准确地预测和总结,仅以附件形式综合列举并划线标识出几个相关主要司室的相关职责事项,希望有助于这一领域的市场参与主体进一步研究和明确未来的综合管理和体制改革发展趋势。


    三.小结


    中国目前是LNG进口依赖国,自身的资源和产出远远没有达到自给自足乃至出口参与国际贸易的地位。世界范围的主要天然气、LNG供给国,例如卡塔尔、美国、澳大利亚、俄罗斯,以及已经有更成熟的LNG国际贸易及物流运营经验的国家,例如日本,还有传统的跨国能源公司都有参与中国LNG产业链升级特别是参与LNG接收站环节的可能性。


    中国的LNG产业发展,以LNG接收站的投资、建设、运营的市场定位和政府监管角度来看,应当站在中国参与LNG国际贸易链条的升级的角度,以及引进国际化资源、资本、技术和运营经验并且综合存量和增量资产的优化利用的角度。无论是在外资准入还是能源基础设施的规划、核准和监督的领域,中国正在推进着全面的体制改革和制度升级,这其中的核心发展原则已经初步确立,但是改革和升级的细节还有很多在酝酿和完善中。为了迎接LNG产业链的历史性发展机会,持续的关注改革和升级的发展细节,和政府部门以及行业中的国际、国内市场参与主体建立长期的沟通机制是非常重要的,也是我们在这一历史发展机会中的核心定位。

    君合是两大国际律师协作组织Lex MundiMultilaw中唯一的中国律师事务所成员,同时还与亚欧主要国家最优秀的一些律师事务所建立Best Friends协作伙伴关系。通过这些协作组织和伙伴,我们的优质服务得以延伸至几乎世界每一个角落。
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